Overgewichtig

Steeds meer Nederlanders lijden aan overgewicht. Daardoor maakt obesitas een opmars in het Nederlandse arbeidsrecht. Te dikke werknemers hebben namelijk meer kans op arbeidsongevallen en ziekteverzuim. Juridisch journalist Peter Louwerse verkent met advocaat Stefan Sagel de grenzen van een rechtsgebied in opkomst. 

Dat obesitas een gevaarlijke aandoening is, bleek vorig jaar in het kantongerecht van Apeldoorn. Een werknemer van een aannemer in de wegenbouw was ontslagen omdat hij zo dik was geworden dat hij niet meer in de standaard rioolbuis paste. Fysiek ongeschikt voor het werk, oordeelde de werkgever en zette zijn buizenlegger op straat. De man procedeerde daartegen bij het kantongerecht. De uitslag van deze rechtszaak? We zullen het nooit weten. De aan overgewicht lijdende eiser overleed in het gerechtsgebouw voordat zijn zaak werd behandeld.

Toch kunnen we bij benadering wel voorspellen hoe deze zaak zich had ontwikkeld, betoogt advocaat Stefan Sagel. Sagel is arbeidsrechtspecialist bij De Brauw Blackstone Westbroek advocaten en heeft zich verdiept in het verschijnsel zwaarlijvigheid, dat een steeds grotere rol speelt in onze samenleving. Iemand ontslaan sec op grond van een hoge Body Mass Index (BMI) is niet toegestaan zegt Sagel.

Gezondheidsrisico's
In 2008 waarschuwde VNO-NCW in de brochure Dik is duur voor de gezondheidsrisico's van overgewicht. De aandoening verhoogt de kans op ziekteverzuim en arbeidsongevallen. Uit recent onderzoek naar 7600 arbeidsongevallen in de Amerikaanse aluminiumindustrie blijkt dat in 85 procent van de gevallen de werknemer aan obesitas of overgewicht leed.

De verklaring is dat deze arbeiders sneller moe zijn. Bovendien zijn de beschermingsmiddelen soms niet passend of zelfs belemmerend voor een goede uitoefening van het werk.
 

Discriminatieverbod
In de VS is obesitas al langer een maatschappelijk probleem. De juridische gedachtevorming over dit onderwerp is daar verder ontwikkeld dan in Nederland. Sommige Amerikaanse staten hebben een discriminatieverbod op grond van gewicht.

In Nederland is artikel 4 WGBH/CZ (Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte) vaak het aanknopingspunt bij arbeidszaken over obesitas. Dit artikel verbiedt het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij onder andere het aanbieden, aangaan en beëindigen van een dienstverband, arbeidsvoorwaarden en dergelijke. Een handicap is onomkeerbaar, een chronische ziekte niet.

Terughoudend
De wetgever laat de invulling aan de rechter. Die is tot nu toe terughoudend met het erkennen van obesitas als ziekte. Alleen adipositas (een BMI van 40 of hoger) wordt als ziekte beschouwd. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) zet de deur naar uitbreiding op een kier (CGB 31 augustus 2010, oordeel 2010-131).

Het oordeel van de CGB is relevant, omdat partijen de uitspraken doorgaans naleven. De uitspraken zijn juridisch niet bindend, maar wel gezaghebbend. Met een uitspraak van de CGB sta je bij de rechter met 1-0 voor, wat niet wil zeggen dat je altijd wint.

Sollicitatieprocedures
Bij sollicitatieprocedures geldt: iemand puur op zijn corpulentie afwijzen mag niet. Onderscheid maken mag wel als iemand door fysieke belemmeringen ongeschikt is voor zijn werk.

Dat een ernstig visueel gehandicapte persoon niet in aanmerking kan komen voor een baan als buschauffeur, is zo klaar als een klontje. Maar van een goed werkgever mag je verwachten dat hij indien nodig een grotere bureaustoel koopt voor zijn nieuwe werknemer.

Mag je ook een obesitaspatiënt weigeren wiens uitstraling botst met de corporate identity van het bedrijf? Onder omstandigheden wel, denkt Sagel. Een Amerikaanse rechter behandelde in 2005 de zaak van een man met overgewicht die vergeefs had gesolliciteerd naar een baliefunctie bij een afslankcentrum.

De corpulente man kreeg ongelijk: zijn uitstraling was inderdaad in strijd met het imago dat het bedrijf wilde uitdragen (Goodman vs. Weight Loss Centers, 2005 U.S. Dist. LEXIS 1455 E.D. Pa. 2005). Stefan Sagel ziet genoeg aanknopingspunten om in het Nederlands recht tot een vergelijkbaar oordeel te komen.

Afslanken
Hoe zit het met de werknemer die al in dienst is? Werkgevers zullen meer en meer rekening moeten houden met personeel dat lijdt aan overgewicht. Sagel, met een verwijzing naar de WGBH/CZ: Van een werkgever mag je verwachten dat hij redelijke aanpassingen doet om het dikke mensen mogelijk te maken hun werk te doen, tenzij die maatregelen een onevenredige belasting meebrengen(Gebarentolk voor dove werknemer, CGB, 15 augustus 2006, oordeel 2006-181).

De omstandigheden van het geval zijn bepalend. Het gaat daarbij om de grootte en de financiële draagkracht van de organisatie, de omvang van de vereiste investering, de beschikbare subsidies en de technische haalbaarheid.

Stel: een werknemer die structureel met overgewicht kampt, raakt arbeidsongeschikt. Dan moet de werkgever in overleg met de arbo-arts begeleiding aanbieden bij het afslanken. Mag de baas zijn personeelslid ook een gezonde levensstijl opleggen, op straffe van ontslag? Dat wordt lastig balanceren, denkt Sagel, want artikel 7:660 BW (de werknemer moet zich houden aan de aanwijzingen van de werkgever) botst met artikel 8 EVRM (geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer).

Hyatt-arrest
Sagel: Er zijn geen hard en fast rules. Het toetsingskader voor de beoordeling of en in hoeverre de werkgever mag ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer, is het Hyatt-arrest.  (HR 14 september 2007, JAR 2007/250). Dit betrof de zaak van een werkneemster van het Hyatt Hotel op Curaçao die cocaïne had gebruikt in privétijd. De werkgever mocht haar op staande voet ontslaan toen zij weigerde deel te nemen aan een afkickprogramma.

Iemand dwingen af te slanken is een verstrekkende maatregel, oordeelt Sagel. Hij betwijfelt of een werkgever op basis van dit arrest zo ver mag gaan, maar in bepaalde situaties is het zeker mogelijk: denk daarbij aan gevallen waarin obesitas de goede of veilige uitoefening van het werk in de weg staat.

Zorgplicht
En andersom? Mag de werknemer van zijn baas eisen dat deze een gezonde leefwijze promoot? Is er een wettelijke basis voor een zorgplicht op basis van artikel 7:611 BW? VNO-NCW denkt van niet. De werkgevers adviseren in de brochure Dik is duur (pdf): Stimuleer gezond eten zonder geboden of verboden.

Sagel sluit zich daarbij aan. Hij stelt dat de werkgever zich bij het bepalen van zijn zorgplicht moet baseren op best practices. Dus: een totaal verbod op vet eten is niet passend, maar de baas moet wel een gezond voedingspatroon faciliteren. Praktisch betekent dat: een gevarieerd aanbod in de bedrijfskantine, en zodanige arbeidsomstandigheden en werktijden dat een normaal leefpatroon mogelijk is.

De werkgever hoeft niet te waarschuwen tegen de gevolgen van ongezond eten. Nederlandse rechters hebben meermaals geoordeeld dat voor algemeen bekende gevaren, waarmee men ook thuis in aanraking kan komen, niet behoeft te worden gewaarschuwd (HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143: een schoonmaakster kwam na een regenbui ten val op een natte tegelvloer en had volgens het Gerechtshof geen recht op schadevergoeding. De Hoge Raad volgde het Hof). De baas is dus niet verplicht een waarschuwingsbordje te hangen bij de kantinekroketten.