Lessen over WWZ
2 December 2015
Les 1: Proeftijd in een tijdelijk contract? Gewoon niet doen
Het aantal gepubliceerde uitspraken over de proeftijd in de WWZ is schaars. Maar tot nu toe is de les eenduidig: in een arbeidscontract van zes maanden of korter is een proeftijd nietig. Daar wordt heel strikt mee omgegaan. ‘Dat was altijd al zo, je ziet nu dat rechters die lijn voortzetten’, zegt Derks.
Dit laat de eerste zaak over de proeftijd van 13 mei 2015 (Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) duidelijk zien. Daarin krijgt een medewerker van een softwarebedrijf een contract van precies zes maanden waarin een proeftijd wordt opgenomen van een maand. Een maand na zijn aanstelling krijgt de man te horen dat hij niet meer hoeft te komen. Zijn arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen en in de ontslagbrief wordt een beroep gedaan op de proeftijd. De rechter oordeelde in deze zaak dat de proeftijd ongeldig is nu het contract was aangegaan voor zes maanden. Pas bij een contract langer dan zes maanden kan een geldige proeftijd worden overeengekomen. Als er sprake was van bedrijfseconomische redenen dan had de werkgever in dit geval dus naar het UWV moeten stappen en toestemming moeten vragen. Nu dit niet is gebeurd, is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven.
Les 2: Pas op met aanzeggen via WhatsApp
We hebben er al eerder over gepubliceerd en misschien kent u de zaak nog wel: een werkgever en een werkneemster van (10 juni 2015, Rechtbank Amsterdam) raakten via WhatsApp in discussie over de ziekte van de werkneemster. Ergens in het ‘gesprek’ gaf de werkgever, een Aziatisch restaurant, aan niet meer verder te willen met de vrouw. De werkneemster stelde dat de werkgever niet had voldaan aan de aanzegplicht die schriftelijk moet gebeuren, maar de rechter oordeelde van wel.
Bij de aanzegplicht gaat het er om dat de werkgever zeker weet dat zijn werknemer de (schriftelijke) aanzegging heeft ontvangen. En daar zit de crux. Komt een zaak voor de rechter, dan is het aan de werkgever om te bewijzen dat er schriftelijk is aangezegd. In deze zaak had de werkgever ‘tussen neus en lippen door’ en dan ook nog per Whatsapp, aangegeven dat de werkneemster niet meer hoefde te komen. Omdat de werkneemster hierop had gereageerd, ging de rechter ervan uit dat ze daaruit had kunnen opmaken dat haar contract werd opgezegd en dat was voldaan aan de schriftelijke aanzegplicht.
Deze populaire zaak lijkt misschien een makkelijke route aan te geven voor werkgevers, maar dienstverbanden vanaf nu aanzeggen over de WhatsApp is een slecht idee. ‘Er zullen situaties voorkomen waarin de werknemer zegt het bericht niet zelf te hebben geopend, of het bericht van de werknemer wordt per ongeluk geopend door zijn kind. Dat gaat een keer mis.’ Beter is het om naar de werknemer toe te lopen, de brief te overhandigen en te laten tekenen voor ontvangst of de brief te verzenden met handtekening van ontvangst. Dan heb je als werkgever ten minste een ontvangstbevestiging in handen. Of, in het geval de werknemer niet wil tekenen: de aanzegging via aangetekende post te versturen. Of de werknemer deze nou ophaalt of niet, dat is wel juridisch bewijs.
Toch is een aanzegging via WhatsApp niet bij voorbaat nutteloos. ‘Als het een keer misgaat en je hebt als werkgever niet aangezegd per brief, dan kan correspondentie via sms en WhatsApp gebruikt worden als een vangnetmethode. Het gaat erom dat de werkgever moet bewijzen dat je werknemer je bericht heeft ontvangen.’
Tot slot nog een tweede, financiële les over de aanzegtermijn. Wanneer je als werkgever niet aanzegt kan de werknemer een maand loon vorderen, of wanneer er niet op tijd wordt aangezegd: loon naar rato. Maar het gaat hier alleen om kaal loon. In een zaak eiste een werknemer een maand loon mét vakantietoeslag, maar dat werd afgewezen. Bovendien gaat het om het loon over het aantal werkdagen en niet het aantal kalenderdagen.
Les 3: Zet concurrentiebeding om in andersoortig beding
Bij het concurrentiebeding gaat erom dat de werknemer na het einde van zijn werkperiode beperkt wordt in zijn arbeidskeuze, om zwaarwegende bedrijfsbelangen – gevoelige informatie – te beschermen.
Dat ‘zwaarwegende bedrijfsbelang’ komt ook op andere plaatsen in de wet voor, maar is in veel gevallen lastig hard te maken. Zo ook bij het concurrentiebeding in het tijdelijk contract. Dat mag niet, tenzij een werkgever zich kan beroepen op een zwaarwegend bedrijfsbelang en dat motiveert in de arbeidsovereenkomst. En dat is een hele zware toets. Slechts werkgevers met het ‘Coca Cola-recept’ maken kans bij de rechter, zo verwacht Derks. ‘En zelfs dan geldt dat het geheimhoudingsbeding geacht wordt een deel van de zorg van de werkgever weg te nemen.’
Dat het lastig wordt, blijkt uit de eerste WWZ-uitspraken. In een zaak van 23 juli 2015 voor de Rechtbank Amsterdam had een detacheerder in een tijdelijk contract het concurrentiebeding gemotiveerd onder het mom dat er veel geïnvesteerd was in de opleiding van de werknemer en dat hij over veel concurrentiegevoelige informatie zou beschikken over de detacheringsbranche. Dit zou de werkgever benadelen. De rechtbank oordeelde dat er inderdaad voldaan was aan de motivatieplicht, maar vond het wel bijzonder algemeen en het bedrijfsbelang dus allerminst zwaarwegend.
In een andere zaak bleek ook dat tijdelijke contracten – met een concurrentiebeding – gesloten onder het oude recht, onder het nieuwe recht niet verlengd kunnen worden onder de oude voorwaarden. Oftewel: het tijdelijke contract wordt verlengd, maar de werkgever moet hier wel voldoen aan de nieuwe motivatieplicht voor het concurrentiebeding. En hier geldt weer het Coca Cola-recept, waarschuwt Derks. ‘Ik ben erg benieuwd naar de eerste zaak waarin het concurrentiebeding wél overeind blijft.’
Les voor werkgevers? Weet waar je aan begint met een concurrentiebeding in een tijdelijke overeenkomst. ‘Ik kan niet veel zwaarwegende belangen bedenken die stand zouden kunnen houden, zegt Derks. ‘In veel zaken kan met een geheimhoudingsbeding of zelfs een studiekostenbeding hetzelfde worden bereikt.’ Die laatste opperde de rechter namelijk ook in de eerstgenoemde zaak. Als je écht zo graag wilt dat iemand zich aan het concurrentiebeding houdt, dan bied je een werknemer een vast contract. Derks: ‘Blijkbaar is hij dan al erg belangrijk voor de organisatie.’
Les 4: Ontslagrecht? 1 + 1 = geen twee
De eerste uitspraken rondom disfunctioneren beginnen nu los te komen. Waar vroeger een verandering in omstandigheden voldoende reden kon zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, is disfunctioneren nu een stuk moeilijker te bewijzen voor werkgevers. Alle ontslaggronden liggen nu immers vast in de wet. Rechters moeten een ontbinding nu volledig ophangen aan een of meerdere van deze gronden en iedere grond moet op zichzelf voldoende zijn voor ontslag. En simpele rekenregels werken hier niet: twee half bewezen gronden staan niet gelijk aan één bewezen ontslaggrond.
Dat hebben de eerste zaken wel laten zien, zegt Derks. ‘Je kunt als werkgever niet denken: ik heb een deel slecht functioneren, een half verstoorde arbeidsverhouding en een deel verwijtbaar handelen en alles bij elkaar vormt één redelijke grond. Zo werkt het niet. De rechter wil minstens één punt helemaal bewezen zien. Het dossier moet dus helemaal op orde zijn. Dat moet echt een mindset worden.’
Bron: PW degids